مقدمه

در نظام جمهوری اسلامی ایران، شورای نگهبان یکی از مهم‏ترین نهاد‌های حکومتی به‌شمار می‌آید به گونه‌ای که در صورت عدم فعالیت این نهاد، موجب عدم اعتبار مجلس و مصوبات آن می‏شود. (اصل ۹۳ قانون اساسی) شورای نگهبان وظیفه دارد تمام مصوباتِ مجلس را از حیث عدم مغایرت با موازین اسلامی و قانون اساسی بررسی کرده تا مصوبات مجلس در صورت عدم مغایرت با قانون اساسی و موازین شرعی، صورت قانونی به خود گیرند. علاوه ‏بر این نقش برجسته، شورای نگهبان، مأموریت نظارت بر انتخابات را بر عهده داشته و مرجع رسمی تفسیر قانون اساسی نیز به‌شمار می‏آید. علت اصلی نامگذاری این نهاد به «شورای نگهبان» دو مسئله حراست و نگهبانی از «احکام اسلام» و صیانت از «قانون اساسی» می‌باشد.

یکی از موضوعات تخصصی در حوزه شورای نگهبان، مسئله ملاک این شورا برای تعیین مصوبه‌ای است که خلاف شرع است. در واقع سوال این است که برای تعیین اینکه موضوعی خلاف شرع اسلامی است یا خیر، کدام فتوا ملاک است و معیار چیست؟

1.فلسفه شورای نگهبان

از نگاه شهید بهشتی فلسفه وجودی شورای نگهبان، این است که نهادی باشد که دغدغه شرع و قانون اساسی داشته باشد و در گذر زمان­ها هیچگاه روی شیشه اسلام و قانون اساسی غباری ننشیند. به بیان دیگر شورای نگهبان یک کار بیشتر ندارد و آن این است که قوانینی که مجلس شورای ملی (اسلامی) تصویب می‌کند با اصول اسلام و اصول قانون اساسی منطبق باشد (حسینی بهشتی،1394: 53) حتی برای تبیین اینکه وظیفه اصلی شورای نگهبان را به معنای دقیق روشن بنماید در روند تبیین و پاسخ به شائبه‌هایی که برای این نهاد ایجاد شده بود، بیان داشت که این نهاد حق وتو ندارد و نمی‌تواند در انتخاب مردم تاثیر بگذارد و صرفا وظیفه اصلی این نهاد را مسئولیت اجرای قانون اساسی و عدم معطلی مردم در انتخاب افراد از لحاظ پای‌بندی نامزدهای انتخاباتی به اسلام و قانون اساسی دانست. (حسینی بهشتی،1394: 69) اصل91 قانون اساسی، وظیفه پاسداری از احكام اسلام و قانون اساسی را بر عهده شورای نگهبان نهاده است. با توجه به نظارت شورای مذكور بر مصوبات مجلس از حیث عدم مغایرت با احكام اسلام و قانون اساسی، پاسداری مذكور در اصل فوق، پاسداری تقنینی بوده بدین بیان كه شورای نگهبان موظف است تا از احكام اسلام و قانون اساسی در برابر حق مجلس شورای اسلامی نسبت به امر قانون‌گذاری در كشور، حمایت و پاسداری نماید. نوع دیگری از پاسداری، پاسداری از قانون اساسی در مرحله اجرای آن است که محل بحث ما نخواهد بود (حسینی بهشتی،1396،ج2: 947)

2.اصل طراز در مشروطه قانون اساسی

حال که فلسفه وجودی این نهاد تبیین شد، شکی در آن نیست که فقهای شورای نگهبان باید برای مطابقت و عدم مطابقت، موضوع مطروحه را با معیار اسلام بسنجند. حال سوال این است، برای اینکه نظری مخالف شرع و اسلام باشد بر اساس کدام ملاک برگزیده خواهد شد؟ یعنی فتوای مجتهد معیار است؟ یا نظر مشهور فقهای اسلام؟ یا نظر ولی فقیه؟ در روند دغدغه علمای مشروطه همانند شیخ فضل الله نوری، آخوند خراسانی و میرزای نائینی، اصل طراز مورد حمایت قرار گرفته شده بود. (جعفری1400: 1354) برای روشن شدن اصل طراز به اصل 2 متمم قانون اساسی مشروطه رجوع می‌کنیم که بیان دارد «…باید در هیچ عصری از اعصار، مواد قانونیه آن مخالفتی با قواعد مقدسه اسلام و قوانین موضوعه حضرت خیرالانام صلی‌الله علیه و آله و سلم نداشته باشد و معین است که تشخیص مخالفت قوانین موضوعه با قواعد اسلامیه بر عهدة علمای اعلام ادام‌الله برکات وجودهم بوده و هست لهذا رسماً مقرر است در هر عصری از اعصار هیئتی که کم‌تر از پنج نفر نباشد از مجتهدین و فقهای متدینین که مطلع از مقتضیات زمان هم باشند به این طریق که علمای اعلام و حجج اسلام مرجع تقلید شیعه اسلام بیست نفر از علماء که دارای صفات مذکوره باشند معرفی به مجلس شورای ملی بنمایند….هریک از آن مواد معنونه که مخالفت با قواعد مقدسه اسلام داشته باشد طرح ورد نمایند که عنوان قانونیت پیدا نکند و رأی این هیأت علماء در این باب مطاع و متبع خواهد بود.» از این قانون چنان که واضح است خود مجتهدین متدین، باید نظرشان موجب تنفیذ قوانین مصوب مجلس و تامین ضمانت اجرای قوانین مزبور شود.

3.اعضای شورای نگهبان کارشناس هستند

شهید بهشتی به‎منظور تبیین عملکرد دقیق اعضای شورای نگهبان در مجلس تصویب قانون اساسی، وظیفه آنان را کارشناسی می‌داند. این اولین باری است که چنین اصطلاحی در ادبیات تقنینی کشور بیان می‌شود. ایشان اذعان دارد این دو گروه (اعضای شورای نگهبان) فقط کارشان کار یک کارشناس است، چه حقوقدان‎ها، چه فقها، کارشان کار یک کارشناس است و جهت کارشناسی‎شان نیز مشخص است، يعني نه فقیه و نه حقوقدان، درباره اینکه آیا این قانون به صلاح مردم هست یا نیست حق اظهارنظر ندارند، این تشخیص با نمایندگان مردم است فقط این‌ها به‌عنوان کارشناس نظر می‌دهند این چیزی را که نمایندگان ملت به صلاح ملت تشخیص داده‌اند، خارج از دائره شرع یا قانون اساسی نباشد، بنابراین این شورا صرفا شورای کارشناسان برای تشخیص جهت معین است.(حسینی بهشتی،1396،ج2: 947)

شهید بهشتی حتی در پاسخ به اشکال یکی از اعضای خبرگان تصویب قانون اساسی که بیان داشت میزان تشخیص تغایر یا عدم تغایر قوانین با احکام اسلامی چیست؟ و اینکه میزان، مبنای خود فقهای شورای نگهبان هستند یا خیر بیان دارد: «میزان، خودشان هستند والا که به آنان مجتهد نمی‌گفتیم لذا مجتهد هستند وفتوایشان مجزی است و کاری به اینکه فتوای وی خلاف مشهور است یا خیر نداریم، اگر یک مرجع تقلیدی یا یک فقیهی در رساله‌اش یک فتوابی برخلاف قول مشهور بنویسد مگر نمی‎گویید عمل به فتوای او مجزی است؟» ( حسینی بهشتی، 1396،ج2: 963) همچنین در پاسخ به اینکه اگر قرار باشد فقهای شورای نگهبان، عدم تطبیق از احکام اسلامی را پیدا کنند دیگر نیازی به متخصص و فقیه نیست و فهم آن برای همه واضح است، ایشان بیان دارد که «می‎خواهیم ببینیم آیا نمایندگان ملت در مقام قانون‎گذاری، دقت لازم کرده‌اند که آیا این مخل به استقلال است یا نه و انطباق آن را به این اصل رعایت کرده‌اند یا نه، اینجا اظهار نظر کارشناس می‌تواند قاطع باشد و به آن اظهارنظر احتیاج داریم. در موضوع فقه هم قوانین باید برخلاف مبانی اسلامی نباشد این اصل را فقيه و غيرفقیه می‌داند ولی برای همین اصل که همه می‌دانند تشخیص اینکه فلان قانون مصوب منطبق با مبانی اسلام است یا نه، این به عهده فقیه است پس نمی‌توانید این دو مقام را با هم مقایسه کنید. مقام تهیه قانون اساسی، یک سلسله مختصات می‎خواهد، مقام انطباق و عدم آن یک مقام دیگر است یک سلسله تخصص‎هابی می‌خواهد که این‌ها عام و خاص من وجه هستند.» (حسینی بهشتی،1396، ج2: 953) همانطور که مشاهده کردید در نگاه شهید بهشتی، افراد حاضر در شورای نگهبان موضوعیت دارد، وجود کارشناسان متدین دینی و مجتهد که بر مبانی اسلامی مسلط هستند لازمه عملکرد فقها در این نهاد می‌باشد.

دلیل دیگری که می‌توان از آن وحدت ملاک گرفت در بحث رجوع قاضی به فقه است، در اصل 167 قانون اساسی آمده است: قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد. شهید بهشتی در پاسخ به جواب آقای ربانی شیرازی که اشکال کرده بودند قاضی می‌تواند از مراجع تقلید حکم را پیدا کند پاسخ می‌دهند: «اگر واقعا نظر قاضی احتياط است، پس فتوای به احتیاط دارد و روی آن عمل کند و اگر بی‌نظر و فاقد فتوا است می‌تواند یک فتوای معتبر را ملاک قضا قرار بدهد اینکه اشکالی ندارد چون این روش مجزی است. (حسینی بهشتی،1396،ج3: 1650) این پاسخ نشان می‌دهد تنها در صورتی مجتهد می‌تواند تصمیم فقیه دیگری را نصب العین قرار دهد که خود در قضیه فاقد فتوا باشد والا باید براساس برداشت خود از مبانی اسلامی حکم کند.

جمع‌بندی

با عنایت به مطالب مطروحه فوق، تصور اینکه فقیهی جامع الشرایط در مجلس شورای نگهبان حضور یابد اما برای موضوع شناسی و بررسی مصوبات و قوانین و انطباق آن بر قوانین اسلامی به دنبال آرا و نظرات دیگران باشد و بر اساس مطالب فقهی شخص دیگری مثل ولی فقیه یا مجتهد دیگر تصمیم بگیرد، تصوری باطل است. و علاوه بر ایجاد تشتت آرا و نبود ملاک مشخص و واحد موجب نقض غرض می‌شود چرا که وجود 6 فقیه کارشناس در این نهاد به جهت ایجاد تضارب آرا و گفت‌و‌گوی عمیق فقهی است نه اینکه آن 6 نفر صرفا به‌دنبال تتبع از فتاوی فقها باشند و هیچ اجتهاد کارشناسی صورت نگیرد. متاسفانه رویه حال حاضر شورای نگهبان، نشان می‌دهد که در برخی مصوبات به فتوای امام(ره) اشاره می‌شود، در بعضی به فتوای مقام معظم رهبری و در بعضی به فتاوای مشهور یا اجماع. علی‌رغم اینکه حتی در یک نظریه تفسیری از شورای نگهبان در تاریخ 10/05/1363 آمده است: «تشخیص مغایرت یا انطباق قوانین با موازین اسلامی به‌طور نظر فتوایی، با فقهای شورای نگهبان است.» (نظر تفسیری 251/13047/د.ه) اما یکی از اعضای سابق این شورا در مقام تفسیر این استفساریه بیان دارد: «به‌نظر می‌رسد در صورتی كه در موضوع خاصی، رهبر انقلاب، نظر شرعی و فتوای روشن و مشخصی داشته باشد، فقهای شورا نظر مخالفی ارائه نمی‌دهند و تشخیص خود را مطابق با فتوای وی اعلام می‌دارند. این معنی علاوه بر اینكه مطابق رویه جاری شورای نگهبان در طی این چند سال بوده، به‌نظر می‌رسد با اصول قانون اساسی نیز سازگار است. (مهرپور،1372: 64) اما همانطور که ملاحظه شد این رویه، مدنظر اعضای خبرگان تصویب قانون اساسی نبوده و قانون‌گذار در مقام تفسیر، از این نهاد به نحو دیگری تفسیر کرده است که با فلسفه تاسیس این شورا در تعارض نباشد.

کتاب‌نامه

قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

نظریه تفسیری قانون اساسی به شماره (نظر تفسیری 251/13047/د.ه)

حسینی بهشتی، سید محمد، (1394)، مبانی نظری قانون اساسی،چاپ دوم، تهران: روزنه

حسینی بهشتی، سید محمد، (1396)، صورت مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، چاپ اول، تهران: چاپخانه مجلس شورای اسلامی

جعفری ندوشن، حکمتی مقدم، (1400)، بررسی سیر تصویب و اجرای اصل طراز در قانون اساسی مشروطه، فصلنامه مطالعات حقوق عمومی، دور 51، ش4.

مهرپور، حسین، (1372)، شورای نگهبان و بررسی قوانین، مجله حقوقی دادگستری،ش9.